一、期货经纪公司与期货经纪合同

期货经纪公司，是指依法设立的接受客户委托，用自己名义进行期货买卖，以获取佣金为业的公司。在期货市场中，大部分的期货买卖都是由经纪公司来成交的。因而，期货经纪公司在期货交易中处于重要的中介地位。期货经纪公司的运作是否规范、合法，直接影响到期货交易的效率和公正，直接波及委托客户的经济利益，因此选择信誉良好、运作规范的期货经纪公司并对其进行约束对期货投资者的利益保障是至关重要的。对期货经纪公司的约束一是靠期货交易监管部门的的监督管理，二是靠期货经纪合同维系期货经纪公司与客户之间的权利义务关系。

期货经纪合同属民法中信托合同之一种，指的是期货经纪公司受投资客户的委托，以自己名义进行期货买卖，并收取佣金的一种民事协议，这种协议多以《顾客契约》及有关附属声明及授权书的形式表现出来。依据民法理论和我国有关法律、法规的规定，期货经纪合同除具有信托合同的一般特征外，还具有以下法律特征：

（一）、期货经纪合同的主体是特定，其中经纪方必须是依照国家法律、法规及《期货经纪公司登记管理暂行办法》设立的企业法人，委托方不包括执法部门及其所属单位在内。

（二）、期货经纪合同所指向的买卖对象即期货品种是有限制的，根据国务院的有关规定，目前，钢材、食糖、煤炭、国内股票指数和其他各类指数期货以及境外期货均属禁止交易的范围。

（三）、期货经纪公司对客户资金的调拨权及投资选择权往往是受限制的，全权委托的情形极不罕见，期货经纪公司一般是根据客户的每次具体的指令进行期货交易。这是由期货投资的高风险决定的。

（四）、期货经纪公司依照委托方的指令实施的经纪行为所涉及的期货买卖相对人是不特定的，即在期货交易所内，交易成交是通过电脑自动撮合来完成的，因而难以确定经纪公司的交易相对人。

（五）期货经纪合同作为一种法律事实，所产生的民事法律关系具有多重性，不仅包括期货经纪合同关系，而且包括期货买卖合同关系，前者主要由期货经纪发调整，后者主要由期货买卖法调整。

由上可见，期货经纪合同及其产生的法律关系是相当复杂的，正确认识期货经纪合同的法律特征，有助于把握期货立法的原则，以法律手段规范期货市场，从而有效地打击和制止期货市场中的各种违法行为，切实保障期货经纪商及投资者的合法权益。

二、期货经纪关系的效力分析

这里所指的期货经纪关系既包括期货经纪合同关系，也包括期货经纪公司受客户委托以自己名义在期货交易所发生的期货买卖关系。期货经纪关系的法律效力，是解决期货纠纷的前提，具有重要的理论意义和现实意义。

衡量期货经纪关系效力的法律依据主要包括：（一）《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国经济合同法》和他有关民事、经济法律、法规；（二）、国务院及有关主管部门制定的规范期货市场的行政法规；主要有《期货经纪公司登记管理暂行办法》及“关于贯彻执行《期货经纪公司登记管理暂行办法》有关问题的通知”、《外汇期货业务管理试行办法》、国务院《关于制止期货市场盲目发展的通知》、《国务院办公厅转发国务院证券委员会《关于停止钢材、食糖、煤炭期货交易的通知》和《关于坚决制止期货市场盲目发展的若干意见请示的通知》等；（三）、地方性法规或规章，如广东省人民政府于1993年7月23日颁布的《广东省期货市场管理规定》，广东省期货监督管理委员会、国家外汇管理体制局广东分局、广东省工商行政管理局《关于清理和规范期货经纪机构的通告》等。尽管我国的期货立法才刚刚起步，有些环节还无法可依，但只要我们的把期货经纪关系作为一个民事法律关系来认识，正确运用民事法律的基本原则和有关期货交易的法律、法规规定，仍然是可以确定期货经纪关系经纪关系的效力的。

从民法上讲，期货经纪合同是一种民事法律行为，而由其产生的期货经纪关系，则是一种民事法律关系，认定期货经纪合同和期货经纪关系的效力主要应从以下几个方面进行审查：

（一）期货经纪合同的主体是否适格

根据我国有关法律、法规规定，期货经纪合同经纪方必须经国家工商行政管理局核准登记取得《企业法人营业执照》、从事金融和外汇期货业务的经纪公司，还须经中国人民银行、国家外汇管理部门和中国证券监督管理委员会批准领取经营业务许可证，同时期货经纪公司设立分支机构，亦须报中国证监会审核，经国家工商行政管理局核发《营业执照》。期货经纪公司资格的另一方面是其所雇请代客户进行期货买卖的经纪人，必须经考试取得《期货经纪资格证书》。

同样，期货经纪合同委托方的范围也是受到特别限制的，国务院明确规定，执法部门及其所属单位不得参与期货经纪活动，国有企业、事业单位（限于赢利单位）参与期货交易只能从事与本单位生产经营有关的期货品种；国内非金融机构的企业、事业单位或团体不得参与金融期货的买卖。

在司法实践中，期货经纪合同的主体不适格的主要表现是：

1、有些期货咨询机构、投资服务企、事业单位，从事期货经纪业务；

2、有些期货经纪公司未经国家工商行政管理局批准擅自设立分支机构代理期货买卖；

3、有些期货经纪公司超越工商部门核定的经营项目开展经营活动。如广东XX期货经纪有限公司，没有经营香港恒生指数期货的经营范围，擅自接受客户的委托代理此类期货的买卖。

4、某些期货经纪公司的经纪人未取得期货经纪人的资格，而受雇与客户接洽，商谈委托期货买卖事宜和代客户进行期货买卖。

5、有些执法单位及其所属单位违反禁令委托期货经纪公司进行期货买卖，国内某些非金融机构的企事单位擅自参与境外金融期货的买卖。

我们认为，主体是否适格是期货经纪合同是否有效的基本要件，期货经纪方或委托方不合格，将导致期货经纪合同无效，在具体处理的过程中，应按照《中华人民共和国民法通则》第六十一条关于无效民事行为的处理规定，区别各自的过错责任，如期货经纪公司隐瞒其无经营期货主体资格的事实，或擅自超越经营范围从事国家禁止经营的期货品种的经纪业务，那么期货经纪公司除应返还客户的保证金外，并应赔偿客户的其他经济损失。如果委托方明知自己不能从事期货交易，而委托期货经纪公司进行期货买卖的，除应确认期货经纪合同无效外，委托方应赔偿因过错给期货经纪公司造成的经济损失或自行承担因期货交易所造成的亏蚀责任。

（二）、期货经纪合同所指向的期货品种是否合法

我国对期货市场及交易的期货品种是实行严格的法律监管的。如国务院规定，自一九九四年四月六日起，钢材、食糖、煤炭，自一九九四年五月十六日起国内股票指数和其他各类指数以及境外期货均属禁止交易的期货品种。如期货经纪公司及投资客户以此类期货品种作为交易对象，而签订的期货经纪合同在法律上是无效的，合同的主体除应承担因合同无效的民事责任外，还将受到民事制裁或应承担行政责任。

三、期货经纪合同主体的意思表示是否真实。

意思表示是否真实是期货经纪合同是否有效的实质性要件。期货经纪合同主体的意思表示是否真实，既包括期货经纪公司合同的内容是否符合双方的真实意思，也包括期货经纪公司的经纪交易行为是否按客户的指令和期货交易的规范进行。由于期货投资者对期货的性质及期货交易的机制不甚了解，而期货交易又是期货经纪公司以自己的名义独立进行的，使得期货投资者（即委托方）难以了解期货交易的真实情况，特别是很多投资者是在期货经纪公司的误导下委托交易的，所以，目前期货经纪合同签订者意思表示不真实，期货经纪公司利用业务上的便利进行欺诈的情况屡见不鲜，而且由于期货交易的特殊性、专业性等因素的影响，使得执法机关难以查证各种隐秘的期货欺诈行为。因此，我们认为，审查期货经纪合同主体的意思表示是否真实，主要应从以下几个方面入手：

1、期货经纪合同的签订是否出于自愿，合同的条款是否公平。

期货经纪合同是平等主体之间的民事法律行为，签订者只有在完全自愿的前提下订立的合同才能反映其真实意思表示，如投资者是在期货经纪的有意误导下签订合同，且有充分的证据证明的，可以认定此类期货经纪合同无效。如，1993年11月份，郑州某期货服务有限公司四处散布行情要涨的信息，使许多客户信以为真下了买单，不法经纪商在房间私下对冲，一次使50多名客户赔了70多万元。其次要审查期货经纪合同的内容即条款是否显示公平，也可以确定投资者的意思表示是否真实。目前，各个期货经纪公司大都照搬香港或国外期货经纪公司的期货经纪合同，这类期货经纪合同不但文字生硬晦涩，风险说明轻描淡写，而且对客户的要求显失公平，期货经纪公司自定的免责或限制条款太多，明显违反期货经纪公司要求客户将户口资金的控制权全部转交给经纪人，不论因何种原因导致亏损均由客户承担责任。对于这类显失公平的期货经纪公司可以从法律上确认全部或部分条款无效。

2、期货经纪公司的经纪行为是否合法、规范。

期货经纪公司的经纪行为是期货交易的重要一环。经纪行为是否真实反映客户的投资选择，是否以合法、规范和正当的方式进行，直接影响到客户的经纪利益。目前很多期货公司趁期货监管法规不完善，监管机制不健全，蓄意进行各种欺诈客户的损害客户利益的种种行为。主要表现在：

（1）不及时、真实提供期货市场的信息，甚至故意制造、散布虚假的或者使人误解的信息进行误导，使投资者受骗投资，导致亏损。如某期货经纪公司在交易大厅屏幕上显示的所谓国际期货行情，竟是上一年度美国芝加哥期货交易所的录像带、用以蒙骗客户。

（2）不如实记录和及时执行客户指令，或根本不将客户的指令传入市场进行期货交易，而是进行私下对冲。当前期货交易纠纷中，私下对冲对赌是最常见的欺诈手段，海南一家期货经纪公司与客户私下对冲对赌竟达100%。

（3）违反客户保证金与自有资金分离存放的规定，非法挪用客户保证金，为自己买卖期货。

（4）伪造、涂改各种交易凭证和文件。

以上列举的是某些期货经纪公司进行期货欺诈的惯常作法。对于这种欺诈行为，在确定期货经纪公司的民事责任时，应全面审查这些期货经纪公司的设备情况，信息传输途径以及各种交易凭证和相关资料，从而准确地认定这些期货经纪公司因欺诈行为给客户造成的经济损失，并责令其予以赔偿。除外，要注意区分民事欺诈行为与诈骗犯罪的界限，对进行期货欺诈确已构成犯罪的，就应追究公司责任人或直接责任人员的刑事责任，同时不能免除公司应负的经济责任。期货经纪公司亦不得借口经纪行为时具体经纪人实施的，而推卸其对外应承担的法律责任。

我国明确提出期货市场应本着“规范起步、加强立法、一切经过试验和严格控制”的原则稳定发展。期货市场的规范和完善应主要运用法律手段，而且要制定《期货经纪法》及相配套的其他专项性的期货法律、法规。期货经纪立法应明确规定期货经纪公司及经纪人的资格和法律地位、期货经纪合同及合同各方的权利义务、期货经纪公司的行为规范，违反期货经纪合同及行为规范的法律责任等。笔者写作本文的目的只是抛砖引玉，以期引起法学界对期货立法和相关法学理论的关注和研究。

提交1994年11月9-11日“企业公司化、房地产、期货交易中的律师实务研讨会”