一、借款合同抵押担保的立法由来
借款合同又叫信贷合同，是指国家专业银行和其它金融机构（下称贷款方）将货币贷给法人、公民，法人、公民按期归还贷款本息的协议。为保障贷款资金安全，《中华人民共和国经济合同法》规定了适用于借款合同的保证担保，但对抵押担保未作规定。1985年国务院发布的《借款合同条例》亦未明确规定抵押担保，但其关于借款方申请借款应有“适销适用的物资和财产作贷款保证，借款方无力偿还贷款时，贷款方有权要求依照法律程序处理借款方作为贷款保证的物资和财产”的规定应认为是借款抵押担保的雏形。因为这里的“物资和财产保证”与抵押担保都强调对借款的财产保障。但“物资和财产保证”不符合抵押担保的特征：1.这里的物资和财产不是特定的，而抵押物是特定的；2.贷款方对“物资和财产”只能行使监督权，而不能行使直接处分权，只能请求执法机关以法律程序处理，而且没有规定金融机构对“物资和财产”的优先偿权。可见《借款合同条例》规定的“物资和财产保证”不是抵押担保，最早在法律上规定银行贷款抵押的当推1981年3月13日经国务院批准由中国银行发布《中国银行办理中外合资经营企业贷款暂行办法》，但此《办法》只适用于中外合资经营企业或个人，而不适用于非中外合资经营企业或个人，所以仍是一个没有普遍约束力的法规。而《中华人民共和国民法通则》则以基本法的形式在债权篇规定了抵押担保；最高人民法院“关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）”（下称“意见”）进一步规定了抵押担保的有效条件、无效情形及抵押物的处理方式。《民法通则》及“意见”关于抵押担保的有关规定为订立借款合同抵押担保条款和处理抵押贷款纠纷提供了可以适用的直接依据。而且也为借款合同抵押担保立法确立了基本前提。
根据《民法通则》有关抵押担保的规定，有关的专业银行制定了抵押贷款的实施办法，如1987年中国工商银行公布了《抵押贷款管理暂行办法》，1988年中国农业银行制定了《抵押担保贷款暂行办法》，从而把《民法通则》关于抵押担保的法律原则贯彻到借款合同中去，为推行借款合同的抵押担保起了重要的作用。
随着改革开放的深入开展和对商品经济认识的深化，某些有价值可让转的权利也纳入了借款合同抵押物的范畴。如1990年国务院颁布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权和转让暂行条例》规定国有土地使用权可以抵押（包括用以借款合同抵押），并应履行特别的登记手续，这一规定突破了借款合同抵押物仅局限于有体物（包括动产和不动产）和有价证卷的成规，确立了抵押物的“登记公示”原则，大大地丰富了借款合同抵押担保立法的内涵。
与国家的立法相适应，有关借款合同抵押担保的地方性立法不断涌现出来，而且从内容上对国家的抵押立法作了创造性的发展。如国家的立法并未明确房地产抵押贷款应进行登记，《广东省城镇房屋登记办法》、《广州市房地产抵押管理办法》则规定房地产贷款抵押应进行登记。尤其一提的是，有关抵押贷款的专门性的地方法规亦已出台，如广东省七届人大常委会第十二次会议通过了《广东省经济特区抵押贷款管理规定》，此规定从贷款抵押的形式到内容都有许多新的建树。如规定借款合同的所有抵押物都应到有关部门进行登记，从而，把国外抵押立法中普遍采用的“抵押公示”原则正式确立下来。这一规定反映了世界范围内抵押立法的趋势，有利于稳定和实现抵押关系，对国家的抵押立法亦具有重大的借鉴价值。
综上所述，《民法通则》关于抵押担保的规定为借款合同的抵押担保提供了可以直接适用的基本法律原则。根据这些法律原则制定的单行政法规以及地方性法规对借款合同抵押担保的规定虽然具体可行，但只是零星的或带地区性。亟待将《民法通则》对抵押规定的法律原则同这些零星或地区性借款合同抵押的立法成果及实践经验结合起来，制定一部专门的抵押贷款条例。以下根据现行的立法规定和抵押担保的理论详析借款合同抵押担保的有效条件及抵押关系。
二、借款合同抵押担保及有效条件
借款合同抵押担保是指借款方或第三人为保障贷款本息的按期归还向贷款方提供的财产保证，借款方到期不清还贷款本息，贷款方有权以抵押物折价或从变卖抵押物的价款中优先受偿。提供抵押物的借款方或第三人叫抵押人，贷款方叫抵押权人。抵押人提供的财产叫抵押物。贷款方对抵押物享有的权利叫抵押权。从这个意义上讲抵押担保又称为抵押权担保。抵押权之所以具有担保贷款的作用，是因为抵押权是一种物权，它以一定价值的取得为目的，在抵押物上为贷款方设定了排他的处分权、追索权以及优先受偿权，我国《民法通则》以及与借款合同有关的金融法规对借款合同的抵押担保规定了以下有效条件：
1.作为主合同的借款合同必须是有效的。
抵押担保相对于借款合同来讲是从合同。它的有效性是以主合同——借款合的有效成立为前提的。因此，在设立借款合同抵押担保时，首先要根据《经济合同法》以及《借款合同条例》等法律规定在形式和内容上对借款合同的构成要素进行严格审查，以确定借款合同的效力。如果借款合同无效，对其设立的抵押担保就一定无效。因为无效的借款合同是不应得到任何保障的。
2.借款方或第三人（下称抵押人）对其提供的抵押物有处分权，抵押物必须是具有交换价值、可以流转的。这是借款合同抵押担保的最重要的条件。因为抵押意味着借款方到期不归还贷款本息，已设定抵押权的抵押物就要被变卖，而由贷款方从变卖抵押物价款中优先受偿，这就必然要求抵押人应是对抵押拥有处分权的财产所有人或经营管理人。同样，如果抵押物是没有价值或交换价值的，即使抵押人对其享有处分权，那么贷款方对抵押物的出卖权也只能是一句空话，为此，最高人民法院“意见”第113条第一款规定：“以自己不享有所有权或经营管理权的财产作为抵押物的，应认定抵押无效。”《广东省经济特区抵押贷款管理规定》第七条也规定，设定抵押权的财产应是可流转的财物和可转让的权利。根据有关法律对抵押物的规定，在下列财产或权利上不得设定抵押权，否则抵押无效：
（1）法律禁止买卖转让的自然资源、财物或权利；
（2）所有有争议的财产；
（3）学校、医院等公共福利设施；
（4）被依法查封扣押或采取其它诉讼保全措施的财产；
（5）不能强制执行的财产；
（6）未经其它共有人同意作押的共有财产；
（7）未经董事会出具同意抵押证明的中外合资、合作经营企业的财产；
（8）人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告期间的财产。
3.抵押物的价值不应低于贷款本息的数额。这里指的抵押物价值是抵押物作价现额按抵押率折算后的价值。在以抵押率折合的价值上设立抵押，实际上考虑了由于时间因素或市场价格波动可能引起的抵押物贬值时贷款本息按期回收的影响，保证了贷款本息的按期清偿，并可使因利率提高或拖欠贷款增大的利息、罚息及其他损失得到充分的补偿。相反，如果以抵押物作价现额全额抵押则可能造成贷款本息无法得到全部的清偿。为此，各银行或其他金融机构都根据相关因素在贷款额度与抵押物作价现额之间规定了一定的比率（即抵押率）如中国工商银行《抵押贷款暂行办法》规定抵押率不高于70%，中国农业银行1988年2月公布的《抵押、担保贷款暂行办法》第三款规定抵押贷款本息一般不得超过抵押作价现额的70%。
为保证抵押物按抵押率折算的价值不低于贷款本息的数额，特别要注意防止借款人或第三人以已作抵押的抵押物价值再抵押（即“双重抵押”）。根据最高人民院“意见”第115条第1款规定，在抵押期间，抵押人就抵押物价值已设置抵押部分再抵押的，其行为无效。“双重抵押”直接侵犯了贷款方的优先偿权，不符合抵押的基本条件，应予严禁。
关于能否在同一抵押物上设定几个抵押权问题，在法学界有不同看法。我认为，从理论上讲，只要几个被抵押的贷款或其他债务不超过抵押物按抵押率折算的价值并经设立在先的抵押权人同意应该许。但应仅适用于国家法律规定采用“公示原则”的抵押物。鉴于目前国家法律并未确立抵押的全面公示登记原则，所以，难以避免上述“双重抵押”现象的存在。因为设立在后抵押权人不知道抵押物的价值是否足以作押。即使是个别地方如在广东省经济特区按规定对抵押贷款的所有抵押物都应进行登记，但由于特区之外一般没有规定抵押物登记原则，所以仍无法防止个别借款人在特区取得抵押贷款并对抵押物进行登记后，又在非特区以同一抵押物已设定抵押权的价值再作抵押，因为其它地方的债权人（含贷款方）往往无法了解或无力了解债务人（含借款方）有没有在特区内就同一抵押物的特定价值设定了抵押权。鉴此，由于我国目前主要依意思设定抵押权，而未在国家法律中规定所有抵押都应进行登记的“公示”原则，所以在同一抵押物上实行重复抵押的条件和时机不成熟的，当然也应在抵押贷款时暂缓实行。
4.从形式上看，贷款合同抵押人与抵押权人双方以合意设立抵押。我国法律规定对抵押担保的成立采取意思对抗原则，不象资本主义国家如德国、瑞士采取公示原则即以登记或占有公示方法对抗第三人和防止抵押人的双重抵押行为。根据最高人民法院“意见”的规定，抵押主要依抵押人和抵押权人的双方合意而成立。双方合意的表现形式主要是有两种，一种是书面形式。上述“意见”第112条规定“债务人或第三人向债权人提供抵押物时，应当订立书面合同或者在债权文书中写明。”具体到借款合同抵押来讲，是借款方或者第三人应与贷款方订立书面的抵押合同或在借款合同中列明抵押条款，并由抵押人签字盖章，另一种形式是抵押人自愿将抵押物或权利证书交给抵押权人的行为。这是书面方式的补充。为避免因抵押关系发生争执，这种方式不宜多用。因为这种方式的采用需要大量的证据来说明（见“意见”第112条），况且抵押提交的权利证书还可能是复印件或伪造的，若审查不严，易生疏漏。以上两种方式是国家立法规定的，在设立借款合同抵押时应严格遵守。
除外，某些单行的行政法规勤或地方性法规还规定设立贷款抵押应对抵押物进行登记，从而为某些地方就某些抵押物或所有抵押物设定借款合同抵押确立了新的原则，即公示原则。如1990年5月19日国务院发布的《中华人民共和国城镇国有土使用权出让和转让暂行条例》第三十五条规定，土地使用权和地上建筑物、其它附着物抵押，应当依照规定到政府土地管理部门或房产管理部门办理抵押登记。《广东省城镇房屋登记办法》第8条规定，“因债权债务关系发生抵押的，双方当事人应当在抵押的契约、合同生效之日起30日内，持申请书，本人身份证明，原《房屋所有权证》和有债权债方的契约、合同，申请办理他项权利登记”。《广州市房地产抵押管理办法》第二十七条规定，“抵押合同自抵押登记之日起生效，但抵押合同另有约定者从约定。未经抵押登记，抵押行为无效。”《广东省经济特区抵押贷款管理规定》第十七条规定：“抵押贷款合同签订之日起15天内，抵押贷款当事人或其委托人须到下列机关办理抵押物登记：（一）以土地使用权设立抵押权的，在国土局登记；（二）以建筑物设立抵押的，在房产管理局登记；（三）以其他抵押物设立抵押权的，在工商行政管理局登记。抵押物登记日期，即为抵押权设定日期，具有法律效力。”由此可见，登记公示程序在特定的范围或特定的地域内是借款合同抵押担保的有效条件，未经抵押登记的抵押行为无效。对抵押物进行登记或以其他方式（如占有）公示是当今世界抵押立法的惯行作法，也是我国抵押立法的趋势，建议在国家借款合同抵押担保立法时首先确认。总之，以上四个条件是借款合同抵押担保具有法律约束力的有效保证。欠缺其中任何一个条件都将导致借款合同的抵押无效，使抵押的保证作用落空。
三、借款合同的抵押关系
借款合同的抵押一旦有效设立，就在借款方或第三人与贷款方之间形成抵押关系，从而，把借款合同抵押人与抵押权人之间的权利义务固定下来，以获得国家强制力的保障。抵押关系正是通过对抵押人与抵押权人之间的权利义务的界定来保障借款合同的履行的。
借款抵押关系的法律构成
借款抵押关系的建立以借款合同关系为前提，反过来又维护着借款合同关系。它既从属于借款合同关系，但又是一种特定主体、客体和内容的民事法律关系。其法律构成如下：
1、主体一方是抵押人即借款方或第三人，另一方是抵押权人，即贷款方。
2、客体是指抵押权利义务指向的对象即抵押物，包括：（1）可买卖的不动产如建筑物等；（2）可买卖的动产，如机器、设备、产品、原材料等；（3）可兑现的有价证券、股票、存单等；（4）可转让的权利如国有土地使用权、专利权、商标权、股权等。由此可见，抵押关系的客体是非常丰富的。这就为借款合同提供了不同形式的财产保障，从而使抵押成为借款合同可以广泛采用的担保方式。
3、内容即抵押人与抵押权人的权利和义务。这是构成抵押关系的核心因素，体现了抵押担保的效力。
（1）抵押人的权利和义务
A、抵押人的权利包括：a、抵押人将财产抵押后并不丧失对抵押物的所有权或经营管理权，只是处分权受到限制；b、抵押权人对其保管的抵押物因故意或过失造成灭失、毁损的，抵押人有权要求抵押权人承担赔偿责任。
B、抵押人的义务是：a、抵押人自己保管的抵押物，因故意或过失造成抵押物灭失、毁损的，抵押人应恢复原状或提供其他等价的抵押物，保持抵押物价值不低于原估价金额；b、抵押人将自己保管的抵押物转让给他人须经抵押权人的同意；c、抵押人不得就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押；d、在抵押期间，对易受侵害的抵押物，抵押人应办理财产保险，并将保险单交抵押权人保管；e、抵押人对自己保管的抵押物，必须妥善保管并自行负责维修、保养，保证完好无损，未经抵押权人同意不得拆迁、出租、馈赠，并随时接受抵押权人的检查；f、抵押人应承担抵押物鉴定、公证、登记、保险、运输等费用；g、由抵押人保管的抵押物遇有第三人对抵押物提起追索或主张权利时，抵押人应及时告知抵押权人，以利于抵押权人行使对抗权，并妥善处理抵押关系。
（2）抵押权人的权利与义务
A、抵押权人的权利：a、抵押物由抵押人保管的，抵押权人有权要求抵押人采取必要的措施，防止抵押物价值减少；b、由于抵押人的过错导致抵押物灭失、毁损的，抵押权人有权要求抵押人恢复原状或提供其他等价的抵押物；c、未经抵押权人同意抵押人将抵押物转让他人的，抵押人有权行使追索权；d、借款人到期不偿还贷款本息的，抵押权人（即贷款人）有权按照约定或法定的程序处分抵押物；e、贷款方对处分抵押物所得的价款有优先受偿权。其受偿范围包括贷款、利息、罚息、因保管、处分抵押物而支出的费用等。优先受偿权包括以下几层含义：设定抵押担保的贷款方对处分抵押物的价款优先于一般的非抵押权人受偿；如一项抵押物有数个抵押权人，应当按照设定抵押权的先后顺序受偿，最先设定抵押权的有优先权。F、无论是对抵押权的侵害，还是对抵押物的侵害，抵押权人享有同所有人基本相同的权利，可以运用要求侵害人停止侵害、排除妨碍、返还原物等物权保护手段，也可以适用债权保护方法如请求赔偿损失。
Ｂ、抵押权人的义务：a、抵押物如由抵押权人保管，抵押权人应妥善保管，在保管期间因故意或过失造成抵押物灭失、毁损的，应承担赔偿责任；b、抵押权人不得妨碍会干涉抵押人对抵押物的正常使用。
（二）借款合同抵押关系的产生、变更和消灭
借款合同抵押关系的产生是指由于有效抵押的设定在借款合同抵押人与抵押权人之间形成抵押权利义务关系。在这里有效的抵押是产生借款合同抵押关系的法律事实。
借款合同抵押关系的变更是指价款合同抵押关系的主体、客体或内容的变化，其中主体的变更只能是抵押人的变更。客体的变更只能是抵押物种类的变换，而不应减少抵押物的价值。内容的变更只能是由于抵押物种类变更引起权利义务承担者或指向标的相应改变，对权利义务的实质不得有任何损益。引起借款合同抵押关系变更的原因是抵押人的变更或抵押物种类的变换。
借款合同抵押关系的消灭是指抵押人与抵押权人之间权利义务关系的终止或解除。引起借款合同抵押关系消灭的原因包括： （1）借款合同已按期履行完毕；（2）抵押物灭失；（3）抵押物按法定或约定程序处分后抵偿了贷款本息、罚息或其他费用等；（4）诉讼时效期间届满。
四、借款合同抵押担保的几个具体问题
借款合同抵押担保既是一个颇有争议的理论问题，又是一个实用性技巧性较强的实践问题。如借款合同抵押设定的时间、如何核定抵押物的现价以及如何处理抵押物清偿货款等都是值得认真探讨的。
关于借款合同抵押设立的时间
一般来讲，抵押应在订立借款合同时设立。只有这样，贷款本息的依期清偿才有可靠的保障。在贷款实践中，基本上都是在订立借款合同时就设立抵押。在借款合同订立后再设定抵押的只属少数。因为在借款合约设立后特别是贷款已发放后再设定抵押容易引起争议，或者借款方不予合作，拒绝提供抵押物，使借款合同无法获得抵押担保，或者借款方抓住贷款方急于寻求担保的心理，提供一些未经其他共有人同意的共有财产或自己根本没有所有权或经营管理权的财产来作抵押，如贷款方审查不严，就极易导致抵押无效。凡此种种都使贷款没有保障。所以，抵押应在借款合同订立时设定，并将抵押的设定作为放贷的条件。
如果借款方没有在借款合同约定的还款期间内提供抵押物设定抵押，到期又不能清还贷款相息的，若国家信贷计划许可，贷款方也可以要求借款方提供抵押物办理贷款合同的延期，从而使原来没有保障的贷款获得保障。不过在这个时候，抵押物按抵押率折算后的价值所担保的贷款债务就应包括未延期前借款方到期未还贷款应承担的罚息。
对于未设定抵押或抵押无效而由法院受理或工商仲裁的借款合同纠纷，也可以在人民法院或工商行政管理局经济合同仲裁委员会的主持下，达成调解协议，由借款方提供抵押物担保贷款债务。借款方在调解协议规定的期间内不偿还贷款债务的，则由法院变卖抵押物，偿付贷款本息、罚息和给贷款方造成的其他损失、并缴收借款方应付的诉讼费或仲裁费。
如何核定抵押物的现价
核定抵押物的现价是确定抵押贷款额度的基础。只有准确地核定抵押物的现价，才能根据抵押率决定可以发放的贷款额度，而抵押物作价现额（即现价）是依据不同种类物品的价值以及其变现能力来确定的。在贷款实践中，抵押物是根据如下方法来确定现价的：
（1）国家债券，金融债券，定期存单按票面金额作价。其他财物作价现额按现行市场价格，结合账面净值来确定，最高不得超过账面净值的80%。
（2）对于市场价格不明确或需要经过专门鉴定才能确定价额的抵押物，由国家的物价管理部门或由物价管理部门会同专门的技术鉴定部门确定。
（3）以已向保险公司投保的财物作抵押物的，可以国家保险部门核定的保险价值作为抵押物的作价现额。
（三）抵押物的处分
当抵押贷款合同期届满、借款方未依约偿还贷款本息、或借款方在已经生效的调解协议规定的期限内未清还贷款债务或抵押人解散、破产或依法被撤销时，抵押权人有权按抵押合同约定的方式或法律规定处分抵押物，并从处分抵押物所得的价款中优先受偿。根据有关法律规定和贷款实践，处分抵押物的方式主要有拍卖、变卖、转让和兑现。兹分析于下：
1、拍卖是指将抵押物交由专门的拍卖机构按法定的程序竞卖。拍卖机构应是由人民政府依法成立或指定的机构。我国的某些地方如深圳已设立拍卖机构，并被授权拍卖抵押物。
2、变卖是指对抵押物的强制变卖出卖。主要指如下四种情况：（1）借款方在已发生法律效力的调解协议或法院规定的期限内未偿还贷款债务，由法院按照强制执行程序变价出卖；（2）对债权债务关系明确的抵押贷款纠纷，当事人申请国家公证机关制作具有强制执行效力的公证文书，交法院按强制执行程序变价出售；（3）在未设拍卖机构的市、县，可以在抵押物所在地的县级以上工商行政管理部门、物价管理部门或国家公证机关的监督下，由抵押权人变价出卖。变卖过程及有关的合同、单证应有当地国家公证机关办理公证；（4）以法律限制流通的财产作抵押物的，交有关部门收购。
3、转让是指贷款方（即抵押权人）按约定或法定程序转让作抵押权利，从转让权利的价款中优先受偿。转让权利按规定应在有关主管部门登记。
4、兑现是指将有价证券兑换成可流通的货币。兑现应由抵押人与贷款方即抵押人共同负责办理收款或由法院办理收款。
五、简短的结语
《中华人民共和国银行管理暂行条例》规定专业银行和其他金融机构都是独立核算的经济实体。全国人大通过的《中华人民共和国经济和社会发展十年规划和第八个五年计划纲要》也重申专业银行要“进行企业化管理，实行自担风险，自负盈亏，”这就从法律上认可了金融机构的利润和经济效益。而金融机构的利润和效益主要来源于存贷款利息的余额，因此，保证贷款的安全，依期回收贷款本息无疑是取得经济效益，获得利润的基本前提。本文正是从保障贷款安全这一前提出发，系统论述了借款合同抵押担保的理论、立法与实践。但愿我的讨论与研究能对金融机构的贷款工作以及金融法制建设起到一定的参考作用。
提交1991年13月20日至21日“广东省律师代理非诉讼业务经验交流会”
