吸收《民法总则》的精髓 完善城管执法的法律思维

广东惠宏信律师事务所律师  徐焕茹

    一、《民法总则》的精髓：民法是民权法以及市场经济的基本法

《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）于2017年3月15日经第十二届全国人民代表大会第五次会议审议通过，并于2017年10月1日起施行。民法总则的颁行是2017年最重大的立法事件，中央宣传部 司法部 全国普法办于2017年3月31日发出《关于加强民法总则学习宣传的通知》，要求以领导干部和青少年等为重点对象，全面准确学习宣传民法总则，深刻理解和把握民法总则的精神实质和主要内容。下面与大家分享我的学习体会：

  什么是民法？《民法总则》第二条规定：民法是调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系的社会规范。平等主体之间的人身关系和财产关系又称民事关系，实际上就是自然人、法人和非法人组织的社会经济生活关系，是每时每刻都在发生的社会关系。人身和财产实际上是人的全部，人的身内及身外。自然人从胎儿到死亡的全过程归民法管，企业从成立后的所有人财物产供销甚至破产消亡也全归民法管。因此，民法是与老百姓最密切的法律,被称为“市民生活的百科全书”。自然人、法人一刻也不能离开民法的保障。不了解民法，离开了民法，自然人无法自由快乐地生活，经济主体无法顺利地开展生产经营活动，也就无法取得良好的经济效益。一句话，没有优良完善的民法，就没有和谐而又充满生机活力的社会。著名的启蒙思想家和法学家孟德斯鸠在其1748年出版的《论法的精神》中有一句法律格言：“在民法的慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家。我认为，这句话道出了民法的精神和价值，主要有：1.民法是慈母，她赋予和保障人民广泛的人身权利和财产权利，使人民在受到关爱和呵护的环境中生活和发展；2.在民法看来，人与人之间是平等的，甚至国家与人民之间也是平等的，国家和政府不得侵害人民的权利和自由。

民法总则是民法典的总则，即民法典的开篇之作，在民法典中起统领作用，其规定了民事活动必须遵循的基本原则和一般性规定，统领民法典各分编，因此民法总则是民法典的纲领性、统帅性、综合性、指导性和具有漏洞弥补性的规范，是民事立法、民事司法和民事主体进行民事活动的准则。

民法总则共分十一章，206条，内容包括基本规定、自然人、法人、非法人组织、民事权利、民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效、期间计算、附则。如前所述，民法是民事权利法，民事权利是贯穿于民法总则的一条红线，其中第一章基本规定以基本原则为核心，规定了平等原则、公平原则、诚信原则、意思自由原则、公序良俗原则、守法原则以及颇具特色的绿色化原则（第九条规定：“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。” 这一原则回应了现代社会突出的环境问题，体现了我国绿色发展理念和生态文明建设的要求”）。这些原则是民事主体享有权利、行使权利、保障他人权利的基本准则；第二、第三、第四章是对可以享受民事权利的民事主体的规定，民事主体分为自然人、法人、非法人组织三类，其中有创新的是，规定胎儿具有民事权利能力，将限制民事行为能力的未成年人的年龄下限由十周岁下调到八周岁；第五章规定民事主体享有的各种民事权利，包括自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权以及各种财产权等权利。法人、非法人组织享有财产权、名称权、名誉权、荣誉权等权利。而且，将个人信息、数据、网络虚拟财产等纳入民事保护的对象，亦即将民法保护的对象由权利扩展到尚未权利化的民事利益，由此真正体现了民法是权利宣言书。第六、第七章规定民事主体取得民事权利的行为规则即民事权利产生的法律事实，第八章规定的是民事主体侵犯对方民事权利应承担的法律责任（包括停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；继续履行；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉），这是对民事权利的救济；第九章规定的是民事权利人向民事义务人主张权利的时间界限以及逾期主张的法律后果，其中有创新的是延长了普通诉讼时效期间，由两年延长到三年，使权利人有更多的时间实现自己的权利，对欠债的老赖也是一个打击。

由此可见，民法总则通篇都是围绕什么是人民的财产权和人身权，以及如何保障和实现这些权利来展开的，有力的诠释了民法是民权法的内涵。因此，民法总则的精髓之一是民法为民事权利宣言书和保障书。我国宪法规定国家尊重和保障人权，并规定了人民享有广泛的政治权利和民事权利，政治权利是宪法、行政法等公法要落实保障的，而民事权利的保障和实现有待民法的制定及有效实施。人民的社会生活不外乎是政治生活和民事生活，政治生活包括选举和被选举、担任公职、与行政机关及法律授权的组织发生行政法律关系，人民的政治生活的范围可以很窄，但人民每时每刻都在从事民事活动，都在与财产打交道，都在享有人格权、身份权，所以民法调整的范围涉及自然人的主体尊严、衣、食、住、行，从出生到死亡(从娘胎到坟墓）的所有民事能力和民事行为，民法为人民的社会生活提供了基本的行为规则以及法律的保障。人民时时刻刻都在接受民法的恩惠。民法总则通过加强对民事主体合法权益的保护，将宪法确立的保障公民人身权利和财产权利的原则在民事法律中予以体现和落实。社会公众通过掌握民法知识，用民法精神引导生产生活，运用民法规范维护切身利益，有利于推动实现公民权利保障的法治化。

民法总则的第二个精髓:民法是市场经济的基本法。

民法是商品经济的行为规则。商品经济是直接以交换为目的经济形式，包括商品生产和商品交换。民法规定了生产资料和生活资料的权利即产权受法律保护，规定商品交换遵循平等原则、公平原则、意思自由原则，赋予商品经济的主体具有独立人格权、财产所有权以及合同自由权。这是商品经济的内在要求。其中商品经济的参与者具有独立人格权是基本前提，财产所有权是商品生产和商品交换的起点，正所谓有恒产者有恒心，而合同自由是实现商品价值，激发商品经济活力的基本形式。民法，无论在传统意义上还是现代意义上，都是与一定社会的商品关系紧密地联系在一起的，是调整商品关系基本法。如果说罗马法即罗马民法（私法）是商品生产者社会第一个世界性法律，那么法国民法典和德国民法典就分别是自由资本主义社会和垄断资本主义社会具有代表性的民法典，其调整和规范的主要对象是资本主义两个阶段的商品经济关系。我国自改革开放以来，从提出发展有计划的商品经济，到提出建立社会主义市场经济（市场经济是发达的商品经济），从提出发挥市场在资源配置中的基础性作用，再到2013年11月12日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》将市场在资源配置中作用提高到“起决定性作用”的高度，我国的民事立法一直在稳步推进，先后颁布了婚姻法、继承法、收养法、民法通则、著作权法、专利法、商标法、担保法、合同法、物权法、侵权责任法、涉外民事关系法律适用法、破产法、票据法、公司法、海商法、证券法、信托法等一系列民商事法律。我国实行民商合一体制，商法（包括破产法、票据法、公司法、海商法、证券法）是民法的特别法，民商法就简称民法。从这些法律的名称、内容及功能，我们可以清楚地看出，民法与商品经济的密不可分的关系，商品经济就是法治经济，离开了民法，商品经济将失去存在和发展的规则和保障。基于民法是商品经济基本法的定位，而纷繁复杂数量众多的的民事法律又存在群龙无首的状态，这就迫切需要制定民法典来整合所有民事法律的共通性的规定和共同的原则、规则。民法总则实际是刚，纲举目张，制定了民法总则，才能制定物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等分编，以便在2020年形成完整的民法典。民法总则确立了我国民商事领域的基本规则，为民商事活动提供了基本遵循，是健全市场秩序、维护交易安全、促进社会主义市场经济健康发展的重要保障。民法总则所彰显的保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争等基本导向，对于发挥市场在资源配置中的决定性作用，保障经济持续健康发展具有积极意义。

    二、民法与行政法的关系

   市城管执法局是行政机关，执行的是行政法律，因此有必要谈谈民法与行政法的关系。

 1.民法是行政法的渊源

    民法是万法之母，行政法来源于民法。我国是大陆法系即成文法系国家。大陆法系肇端于罗马法，无论是其中的市民法还是万民法，其主要内容是罗马私法即民法，罗马公法来源及附属于罗马民法，在近现代资本主义国家，如法国、德国，其行政法都是脱胎于其民法。这就表明，民法是行政法的渊源。

    2.行政权来自于民事权利

    一切权利属于人民，国家和政府的公权力来源于人民，权力是人民给的，是由公民权利转化和派生而来的，公权力不是行政机关自发拥有的，它来自于人民的授权，应当服从于公民权利，应当为保障、维护及实现公民权利服务，公民权利本位是一个法治国家或正在进行法治建设的国家中国家权力结构设计和权力运行中的基本观念所在。正如法国革命家、法国大革命时期重要的领袖人物、雅各宾派政府的实际首脑罗伯斯比尔所说：“人民是主权者，政府是人民的创造物和所有物，社会服务人员是人民的公仆”。

   3行政法的许多概念及原则是对民法的相关概念和原则

的借鉴。

   如借鉴民法中的民事行为能力、民事法律行为、民事法律关系，产生了行政行为能力、行政行为、行政法律关系这些概念。借鉴民法的诚信原则产生信赖利益保护原则，借鉴民法的公平原则产生了行政行为合理性原则和比例原则。

   行政法以维护社会利益和社会秩序为己任，而任何社会利益都是由不特定的人民的利益构成的，因此归根结底，行政法的使命是维护人民的各种权利。

    三、民法总则对依法行政的影响

    民法又被认为是小宪法，在我国法律体系中的地位和作用仅次于宪法，是我国保障私权、规范公权的基本制度依据。民法总则的颁行对我国的法治政府建设和依法行政的各个方面必将起到巨大的促进作用。具体有如下几点：

1.民法总则规定的诚信原则，延伸到公法领域，就要求政府要讲诚信，建设诚信政府。政府依法行政，就是履行最基本的诚信。2004年3月国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》明确将诚实守信列为依法行政的基本原则之一，提出“行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人困此而受到的财产损失依法予以补偿。”

2.行政主体的行政行为应以尊重和保障私人（自然人、法人和非法人组织）的民事权利为原则，以不侵害私人的民事权利为行为边界，不得假借公共利益的名义侵害私人的民事权利（如违法征收）。民法总则全面规定了民事主体的人身权和财产权。这既为行政机关实施行政行为设定了边界，为规范公权力提供了具体的依据，又对行政机关如何更好地尊重和保护民事主体的民事权利提出了更高的要求。在城管执法中，特别要注意区分合法财产和非法财产，对合法财产应予充分的尊重和保护。同时，要以人为本，不得损害行政相对人的人格尊严。

3.民法的平等意识、自由精神、公平观念、尊重和保护权利的观念，对国家机关的民主作风和国家政治生活的民主化进程产生着强大影响。应倡导在国家机关公务员中普遍培养起平等、自由、公平、尊重和保护公民、法人民事权利的民法意识和民法感情，使国家机关公务员明白他们手中所执掌的国家公共权力与公民、法人的权利的相互关系，由此将有助于克服国家机关中的官僚主义倾向，民主作风就会大大发扬，滥用职权损害公民、法人利益及以权谋私一类腐败现象就会大大减少，从而大大推动国家政治生活的民主化进程。

   四、民法总则对完善城管执法法律思维的价值

城管执法的法律思维是行政行为的法律思维。这里首先要界定什么是行政行为。行政行为是指行政机关或者法律法规授权的组织履行行政职责、行使行政权的行为。我国行政机关的行政行为涉及到政治、经济、社会、文化等各个领域，我国80%的法律，90%的地方性法规，几乎所有行政法规和规章是由行政机关负责执行的。因此，行政行为就是行政主体执行行政法律的行为。正因为行政执法涉及面广，对依法治国具有举足轻重的作用，所以，依法行政被认为是建设法治国家的关键环节。依法行政的基本要求是良法善治，只要法律是优良的，必然反映人民的意志，那就是善良的法律，同样只要执法者出于公心，依法办事，就是善行。尽管社会上有些人对城管执法有误解，只要我们的执法人员，为了维护社会利益，严格依法办事，不徇私情、不谋私利，就是合乎正义和道德的。

行政行为是法律工作，一方面要理直气壮，另一方面要讲究方法，也就是要依据法律思维实施执法行为。根据我的思考，行政行为的法律思维方式可包括法律概念分析、法律体系分析、法律规范分析以及行政法律关系分析这四种，而且这四种分析法是层层递进的关系。现以城管执法中经常实施的违法建设行政处罚为例说明这四种分析法的运用。其中着重说明了借鉴民法总则规定的民法法律关系构建立行政法律关系分析法对完善城管执法法律思维的价值。

   大家知道，对违法建设科以行政处罚的主要法律规定是《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”

  根据市城管执法局的职权，对于某一违法建设行为实施行政处罚，行政执法人员首先要进行概念分析，厘清违法建设的概念、改正措施、行政处罚，建设工程造价的概念，明确其内涵和外延。《城乡规划法》第六十四条对违法建设行为规定了两种行政处罚形式，即罚款和没收实物或者违法收入，该条文中规定的责令停止建设、限期拆除是行政命令，而不是行政处罚。

   其次要进行法律体系分析，首先是将规范城乡建设行为以及对违法建设行为实施行政处罚的法律规定作一个系统的梳理，按照法律的位阶组成一个系统。任何一个具体的法律体系都是一个金字塔结构，位阶越高、越原则的规定越位于金字塔的上层，位阶越低、越具体的规定则依次位于金字塔的上层，下层的规定不能与上层的规定相抵触，下层的规定是对上层相同事项规定的具体化。就对违法建设行为实施行政处罚的法律规定而言，最上层的城乡规划法和行政处罚法，依次是广东省实施城乡规划法办法、住建部、广东省人民政府及广东省住建厅有关对违法建设行为进行行政处罚的规定(含行使自由裁量权的规定）。其次是面向具体的违法建设行为选择、解释、适用相关的法律规定。在构建法律体系时是按位阶高低的次序进行，而在具体适用法律规定时则是按照反方向进行。越具体的规定越优先适用。当然在制作行政处罚决定书引用法律规定时应按照位阶高低的次序进行。

  再次是进行法律规范的分析。任何法律规范均由两个要素构成，即构成要件及法律后果。违法建设行为的行政处罚对应有法律规范，这可以从上述的法律体系中选择。《城乡规划法》第六十四条按照违法建设行为的性质、危害、情节所给予相应的行政处罚可以分析出几个法律规范，如对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款，就是一个法律规范，其构成要件是未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响，法律后果是处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。而，限期拆除，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款，是第二个法律规范，对于违法建设无法采取改正措施消除影响的不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款是第三个法律规范。每一个法律规范都有相关的构成要件以及相应的行政处罚。

复次是进行法律关系分析。如前所述，行政法律关系是借鉴民事法律关系而创造出来的，《民法总则》有关民事法律关系的规定有助于构建行政法律关系，从而为包括城管执法在内的行政执法提供全新的法律思维方式。

民法总则第五条首次采用了民事法律关系这一学理概念并以此构建民事法律体系。所谓民事法律关系是指平等主体之间的财产关系和人身关系经民法调整后形成的权利义务关系。民事法律关系是民法中最重要的概念，整个民事法律体系都是根据民事法律关系构建的，是贯穿于民事法律体系的一条红线。民事法律关系由主体、客体和内容（即权利、义务）所构成，以民事法律行为为主体的民事法律事实则是民事法律关系产生、变更和消灭的原因。将民事法律关系引入民事立法，明确规定于民法总则，奠定了民商事立法的基础，理顺了民商事立法的逻辑关系。从民法总则的内容，我们可以看到，其本身就是以民事法律关系为其立法架构的，其规定的自然人、法人和非法人组织是民事法律关系的主体，民事权利是民事法律关系的内容，民事责任是民事主体违反民事法律关系的内容（即义务）而应承担的法律后果（其实民事责任关系可以界定为以民事救济权与民事责任（必为的民事义务）为内容的一种特殊的民事法律关系），诉讼时效是民事法律关系的内容（权利）受国家强制力保障的时间界限。从我国立法的实践也可以清楚地看出，现行的民商事法律也是以民事法律关系为纲领、为本位制定的。同样民法的解释、适用都是以民事法律关系为纲领和主线的。前面讲到民法总则的精髓之一是民法为民权法是，其实民法精髓中的精髓是民事法律关系，因为民事法律关系是权利义务关系，权利和义务是矛盾的两个方面，二者相互依存、相互制约，而权利只是矛盾的主要方面吧了。从法律思维的角度看，民事法律关系是由主体-客体-权利义务层层推进的思维模式。

借鉴民事法律关系理论构建行政法律关系思维方式的重要意义在于：1.它改变了长期以来行政执法片面强调行政相对人必须服从行政权力和行政行为的观念，确立了行政机关与行政相对人在法律面前以及在法律关系中平等相对的理念；2.有利于实现行政法律的目的和宗旨，行政法律的调整模式也是通过规定行政机关与行政相对人在特定事项中的权利义务来调整相关行政关系的。不存在行政相对人不享有任何权利的行政行为，即便没有实体权利，也有程序权利。任何行政行为均会在在行政机关与行政相对人之间形成特定权利义务关系。各方既有权利也有义务。如果行政机关充分尊重和保障行政相对人的权利，有助于行政相对人自觉履行正确的行政处理决定，建立和谐的官民关系，提高行政效率。行政法律关系是行政机关与行政相对人指依据行政法律而成立的行政主体与行政相对人之间的权利（权力）义务关系，其特点是，（1） 行政法律关系的内容即权利（权力）义务是由法律预先规定的。这是由行政权法定、相对人权利受严格保障的原则所决定的。（2）发生行政法律关系的原因即法律事实也是法定的，其中最主要的是行政行为即行政主体行使行政职权的行为，此外还有事件（即能够引起行政法律关系产生、变更、消灭的不以人的意志为转移的客观情况，如严重自然灾害引起国家救济灾民的行政法律关系的产生，人的出生、死亡引起户籍关系的变动）。（3）行政主体的职权与职责是一个统一体，不得抛弃，否则就构成行政不作为和失职行为。行政法律关系将当事人（主体）、处理事项（即客体）、当事人的权利（权力）义务（即内容）以及行政法律规范、行政行为、行政权力整合在一起，表现为将行政法律规范适用于具体事项，引起行政法律关系产生、变更、转移、消灭的过程。可见，行政法律关系分析法是全面、双向、系统的思维方式，具有统领行政权力行使过程的功能，只要行政主体依照主体-客体-内容（权利义务）的思路去处理任何一项行政事务就具有系统性和条理性，而且只有把握主体适格（合乎资格）、处理事项（客体）在法定职权范围内，权利（权力）义务有法律依据，行政程序符合规定，才能保证依法行政原则的落实。

以违法建设行为的行政处罚法律关系而论，行政主体是拥有行政处罚权的城管执法局，行政相对人是违法建设的行为人，客体是罚款或没收实物或者没收违法收入，城管执法局的权力是对违法建设的行为人根据其行为性质、情节给予行政处罚，义务是保障相对人的权利，依据实体法和处罚程序实施罚没行为，而相对人的权利是陈述申辩权、要求听证权、行政复议权、行政诉讼权等。

我认为，学习掌握行政法律关系分析法，学会按主体-客体-权利义务的思路履行行政职能、处理行政事务，既可以养成运用法治思维和法治方式解决问题的能力以及严密的逻辑思维能力，又有助于提高行政效能。