律师担任法制副主任的实践与制度完善研讨会论文
小产权房法律问题探
广东惠宏信律师事务所 戴倩倩
“小产权房”是社会各界广泛关注的问题，也是法学、法律界研讨的热点问题。“小产权房”现象在我国各地均有存在，如2013年12月，惠州市根据国土资源部、住建部的《通知》，对小产权房进行了首轮摸底排查，该排查主要针对连片开发地块，即违建小区类小产权房，共查出小产权房13万多平方米，该数据并没有将农村宅基地上违建交易的单家独院式房子纳入到排查目标中。如何解决“小产权房”问题事关老百姓的切身利益，在《不动产登记暂行条例》实施后，如何处理小产权房问题变得尤为迫切。本文在分析小产权房的法制现状和小产权房存在的法律风险的基础上就解决小产权房现实困境提出若干建议，其中包括建议发挥律师作为法制副主任在解决小产权房纠纷以及完善相关法律制度中的作用。
一、小产权房的法制现状
长期以来，我国法律法规及有关政策并未使用“小产权房”，直到2007年12月下发的《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发[2007]71号）要求“城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房’”,第一次公开的正式文件中采用“小产权房”这一概念，但未对其加以界定。结合2013年11月份国土部发布的《坚决遏制违法建设、销售“小产权房”的紧急通知》，“小产权房”是指在农村集体土地上建设的经营性房屋，未缴纳土地出让金等费用，其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡（镇）政府或村政府颁发。由于乡（镇）政府和农村集体经济组织不具备颁发房屋所有权证书的行政职权，因而“小产权房”并不具备法律意义上的产权。国家坚持对“小产权房”的交易持反对态度，反复强调“小产权房”买卖的不合法。
2013年11月召开的十八届三中全会上，通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，提出了在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。其提出的是改革的方向，包括土地制度改革的方向，并没有谈及如何解决小产权房这样具体的问题。同年11月22日，国土资源部、住房城乡建设部下发《关于坚决遏制违法建设、销售“小产权房”的紧急通知》，要求全面、正确地领会十八届三中全会关于建立城乡统一的建设用地市场等措施，严格执行土地利用总体规划和城乡建设规划，严格实行土地用途管制制度，严守耕地红线，坚决遏制在建、在售小产权房行为。
2014年8月1日国土资源部、财政部、住房和城乡建设部、农业部、国家林业局又联合下发了《关于进一步加快推进宅基地和集体建设用地使用权确权登记发证工作的通知》，要求对农村违法宅基地和集体建设用地必须依法补办用地批准手续后，方可进行登记发证。明确了小产权房的分类处理原则，这意味着有的小产权房将会“依法转正”，而有的小产权房将会被“坚决拆除”。但2015年3月1日正式实施的《不动产统一登记条例》，要求包括集体土地所有权、房屋等建筑物和构筑物所有权等在内的十类不动产将在全国范围内进行统一联网登记，但关于“小产权房”问题，国土资源部明确表示，小产权房本属非法，不动产登记不可能改变宪法规定的土地所有制，也不会将小产权房转正。
虽然国家发布多项政策对遏制小产权房，但现实中“小产权房”却通过变换花样存在，“小产权房”交易亦是屡禁不止。
二、小产权房存在的法律风险
（一）小产权房的合法性问题
自小产权房问题出现以来，我国政府部门一直未予认可，且发布过许多相关文件，如1999年国务院发布了《关于加强土地转让管理，严禁炒卖土地的通知》，要求“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”。2004年国务院发布的《关于深化改革土地管理的决定》中明确表示“禁止擅自通过“村改居”等方式将农民集体所有土地转为国有土地。禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设”、“加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地”。虽然国务院连续下发严格土地管理、加强土地调控的政策文件，但一些地方仍存在违反农村集体建设用地管理的法律和政策规定，将农用地转为建设用地，非法批准建设用地等问题，并且有蔓延上升之势。2007年国务院发布的《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》中规定：“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房’。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发”。2011年国土资源部、财政部、农业部联合发布《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》中规定“严格禁止搞虚假土地登记，严格禁止对违法用地未经依法处理就登记发证。对于借户籍管理制度改革或者擅自通过‘村改居’等方式非经法定征收程序将农民集体所有土地转为国有土地、农村集体经济组织非法出让或出租集体土地用于非农业建设、城镇居民在农村购置宅基地、农民住宅或‘小产权房’等违法用地，不得登记发证”2013年11月国土局《坚决遏制违法建设、销售“小产权房”的紧急通知》明令禁止“农村集体土地不得用于经营性房地产开发，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住房和小产权房”。2014年国土资源部、财政部、住房和城乡建设部、农业部、国家林业局又联合下发《关于进一步加快推进宅基地和集体建设用地使用权确权登记发证工作的通知》明确了属于违法小产权房必须拆除。可见，国家相关政策一直不承认兴建、买卖“小产权房”的合法性，小产权房不可避免的面临极大的法律风险。
第一，违法用地，违法建设的小产权房有依法被拆除的危险。在宅基地上和集体建设用地上兴建的小产权房，未经过征收程序，未缴纳出让金和相关税费，更甚者是在农用地上建设的小产权房，从根本上改变土地的用途却未经农用地转用审批程序，这是与国家保护耕地的基本国策相悖的不合法用地，是用地环节中的不合法情形。
第二，违法用地也必将导致其开展建设工作无法取得国有土地使用权证和建设用地规划许可证，其用地和开发建设行为不能通过政府审批，不可能取得建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证和商品房预售许可证,也就无法进入市场流通。这种没有国家颁发的房屋所有权产权证书，而由村集体和乡镇政府颁发的不具备物权效力的“产权证”，购买小产权房者无法获得产权，不能办理过户手续，不能进行二手房交易。
笔者认为，占用农用地的小产权房是根本上违反法律强制性规定的，对于此类小产权房，应严肃查处和打击。然对于在农村集体建设用地和宅基地上建设的小产权房，其用地的合法性问题仍是值得商榷的。
改革开放以来，我国实行的二元结构土地法律制度，将土地利用划分为城市用地和农村用地，农村用地不能直接进行房地产开发，需经征收转变为国有土地才能进行房地产开发，而政府往往以较低的征地补偿费从农民集体中取得土地所有权，再以高价转让，这种流转方式极大地侵害了农民集体的利益，这也正是小产权房屡禁不止的根本原因。
此外，我国法律诸如《宪法》、《民法通则》、《物权法》、《土地管理法》等并未明确表示不允许农民转让宅基地上的住房，也没有限制受让人的主体范围，其仅限制了农村村民在转让宅基地之后再申请宅基地的权利；《物权法》第五十九条规定“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有”，即农民集体享有所有权，农民集体应当具有占有、使用、收益、处分的权能；《土地管理法》第六十三条规定了农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，但并未限制农民集体在集体所有建设用地上建设的房屋。也就是说，关于小产权房问题，在法律上是存在空白或缺陷的。尽管在私法领域“法无禁止即自由”，但政策层面的禁止，却是在实际上否定了小产权房的合法性。对此笔者不以为然，却也不得不承认小产权房的具有非常大的法律风险。
（二）购房者权益保障问题
第一，小产权房购房合同属无效合同。现有政策明令禁止城镇居民购买农村宅基地、农民住宅、或小产权房，最高院于2008年12月颁布了《关于为推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意见》，要求“对违反法律、行政法规以及相关国家政策的宅基地转让行为，以及其他变相导致农民丧失宅基地使用权的行为，应当依法确认无效”，审判中各级人民法院对改变土地集体所有性质、改变土地用途、损害农民承包权益的流转行为，要依法确认无效。一旦小产权房出现质量问题，购房者维权困难。
第二，面临国家征地、拆迁或者出现房屋附属配套设施不完备等问题时，购房者利益缺乏保障。小产权房的开发建设及相关交易流于国家房地产主管部门的监管之外，小产权房出现问题，开发商往往很有可能会推诿扯皮，使购房者无法维护自身合法权益。实践中小产权房往往以“合作建房”、“共同开发”的名义，仅约定双方权利义务，而对产权不作约定。如购房者并非要求确认其合法产权，仅以合同为依据要求建房者履行合同义务，该请求是否应得到支持？若可以得到支持，那么其应以何种合同名义？对该合同的认可是否变相承认小产权房的合法性？对这些问题的回答，决定了购房者的权益能否得到保障。对此，司法实践中虽然有部分判决以“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同受法律保护”为依据，只对合同约定的权利义务进行审查，而不考虑其是否具有合法产权。但大部分判决以违反法律强制性规定为由认定合同无效。
综上，小产权房在现有的法律环境和政策下，受到多重打压，在用地环节、建设、交易等环节都有可能存在不合法情形，其法律风险是不可避免的。
三、解决小产权房现实困境的建议
（一）为合法“小产权房”构建合法性基础
1.改变现行法律中只允许农村宅基地使用权在本村村民范围内流转的现状, 允许农村宅基地使用权以买卖、继承、赠与、出租、抵押、入股等方式进行流转。
现行立法仅允许因继承房屋时发生的农村宅基地使用权的一并转让, 以及本村村民之间住房的出卖和出租时发生的农村宅基地使用权的一并转让。尚不允许非本村村民、城镇居民、法人及其他组织, 因转让、赠与、出租等方式取得农村宅基地使用权。随着农村土地管理制度改革的逐步深入,在城乡统一的建设用地市场, 使农村宅基地使用权人可以依法对取得的农村宅基地使用权进行流转，这才能充分发挥农村宅基地使用权的财产权价值, 促进农民脱贫、致富、增收, 凸显社会公平。在切实保障农民居住利益前提下，严格遵守农村宅基地的土地规划和使用用途的需求，建立统一的建设用地市场公开规范，保障本集体经济组织成员享有优先购买权，这将有利于充分实现农村宅基地的价值，有利于改善农民生活水平，实现农村宅基地使用权作为一项财产性权利的价值。
2.探索集体土地流转的新方式，实现集体对土地的真正所有权。
现有法律制度框架下，利用集体建设用地兴建的小产权房是违法的。但小产权房很大程度上是对现有不合理的土地制度的否定，顶着不合法的压力，在追求合理的利益。《物权法》明确规定了国家所有权和集体所有权，虽然同为所有权，但是这两个权利并不平等，集体所有权是不完整的物权，受到种种限制。我国现有的土地管理制度限制了农村土地的流转，土地开发利用由国家独占，土地供应模式单一，集体建设用地的所有权不能在经济上合理地实现。因此，明确农村集体产权的主体，让农民真正获得完整的土地产权，实现国家所有权和集体所有权的平等，实现土地供应主体多元化，才能从根本上限制小产权房的扩张。探索集体土地流转新方式，赋予农民集体出让土地使用权的权利，允许集体将土地以协议、招标、拍卖、挂牌方式将土地出让他人使用，建立统一的城乡建设用地市场。使用年限不得高于国家规定的土地出让最高年限，使用费不得低于国家出让该土地所应获得的出让金水平。使用费的一部分作为税收上交地方财政，在给予失地农民足额公正的补偿后剩余部分归农村集体经济组织所有，由集体统一支配，所有成员分享收益。使用权到期之后，集体有权收回土地，土地上的房屋等不动产的处理规则与国有土地出让保持一致。当然，还应当结合实践，不断跟进相应配套措施，明确集体建设用地流转的方式、流转利益的分配和管理等，协调各方利益，严格规划管理，完善土地增值税等相关制度，真正实现集体土地所有权与国有土地的，真正减轻农民的负担，有效实现“三农”利益。
3.保护农用地，坚决遏制改变耕地用途兴建的小产权房。实现农民集体享有对土地完整的所有权，必须建立在农用地得到严格保护的前提下。对于农用地, 国家严格限制农用地转为建设用地, 对耕地实行特殊保护。特别是在我国耕地保护形势异常严峻的当前, 党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》明确地提出要坚决守住 18亿亩耕地红线, 强调 “两个最严格制度 ”,即“坚持最严格的耕地保护制度”和“实行最严格的节约用地制度”。我国人口众多, 土地资源十分匮乏，18亿亩耕地红线就是保护社会公共利益的底线。占用农用地进行住宅建设, 将严重损害了社会公共利益。因此, 对于占用农用地的小产权房, 违反了强制性、禁止性的法律规定, 应当责令建房人自行拆除。
（二）发挥律师作为法制副主任在解决小产权房纠纷及完善相关法律制度中的作用
1.法制副主任对小产权房买卖的当事人应进行法律风险告知和促成纠纷解决。
小产权房处于违法与合法的边缘，其将何去何从，受众多利益博弈的影响。“小产权房”已经形成了一定的规模和体量，并不是历史遗留问题而是现实困难，既不能一拆了之，更不能全部合法化，要照顾各方利益公平处置。根据《国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》的指示“对于违法宅基地和集体建设用地，应当查明土地历史使用情况和现状，对符合土地利用总体规划与村镇规划以及有关用地政策的，依法补办用地批准手续后，进行登记发证”。在处理小产权房问题上，应该区别处理。小产权房在很大程度上决定着人们能否安居乐业，新农村建设能否顺利推进以及 “三农” 问题能否顺利解决，并且很大程度上决定着 “城镇化”的进程。
律师担任村（居）法制副主任，在尊重现有法律规定的前提下，在结合国家政策背景下，应 积极进行法制宣传，告知人民群众在法律尚未明确小产权房的产权时兴建及购买小产权房的法律风险并提出专业建议。对目前存在的小产权房，根据具体的情况，提供相应的法律服务，采取不同的措施，促成小产权房纠纷的妥善解决。
2.法制副主任应为完善我国小产权房法律制度，推进我国法治建设，提供实务经验。
小产权房屡禁不止，是因为各个参与群体的现实需求，从律师担任法制副主任的角度看，其长期作用应该是如何让小产权房相关方的利益纳入法律调整的轨道。国家赋予农民宅基地使用权，是为了更好地保护农民的利益。然而随着社会的发展，农村人口大量向城市流动，“一户一宅”保护农户产权的照顾政策在某种程度上已无法最大限度的维护农民权益。随着经济发展，很多富起来或者已经长期居住在城里的农民，他们的愿望和需求已经不再是在宅基地上为自己盖房，而是让宅基地以及宅基地上的房屋进入市场，以增加收益。对小产权房的解决，一刀切是不能从根源上解决问题的，并且与“减轻农民负担，构建和谐乡村”的目标相背离的。
农村集体所有土地所有权作为一种财产性权利，必然要求法律制度给予相应的安排，以发挥其所有权的完整权能。解决小产权房问题，本质上还是要解决如何给予国有土地和集体土地平等的权利这一问题。律师在担任法制副主任过程中，应结合实践研究农村土地进入或有条件进入市场流通的途径和相关制度，提出修改现行与保护农民土地权益相冲突的法律规定的建议，促进国家完善相关法律制度，最大限度的保障农村集体以及农民的土地权益。
