律师担任法制副主任的实践与制度完善研讨会论文

林权法律问题初探

广东惠宏信律师事务所   徐焕茹

森林是重要的自然资源，具有蓄水保土、调节气候、改善环境和提供林产品的作用，而林木是重要的生产资料，广泛用于经济建设和人民生活，林地则是森林和林木赖以生存的基地，因此研究森林、林木和林地的权利即林权具有重大的理论价值和现实意义。为此，笔者试图在系统梳理林权的法律规定的基础上，就林权涉及的若干法律问题展开讨论。

一、我国林权法律制度概述

　 （一）林权的概念及其法律特征

林权是指森林、林木和林地的所有权或者使用权[①]。根据《中华人民共和国森林法》第三条规定：“森林资源属于国家所有，由法律规定属于集体所有的除外。国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权。” 从法律上分析，林权具有如下特征：

1、林权主体包括国家、集体和个人，其中林地所有权和森林资源所有权仅归属于国家和集体。个人可拥有林木所有权和林地的使用权。

2、林权的客体包括森林、林木和林地。森林，包括乔木林和竹林；林木，包括树木和竹子；林地，包括郁闭度0．2以上的乔木林地以及竹林地、灌木林地、疏林地、采伐迹地、火烧迹地、未成林造林地、苗圃地和县级以上人民政府规划的宜林地。[②]

3、林权的属性为不动产物权[③]，种类包括森林、林木所有权、林地所有权及林地使用权。

（二）林权的法律分类

根据上述《中华人民共和国森林法》第三条规定：林权可分为：（1）林地国家所有权，（2）林地集体所有权，（3）国家所有林地的集体使用权，（4）国家所有林地的个人使用权，(5)林地的承包经营权，(6)森林的国家所有权，(7)森林的集体所有权，(8)林木的个人所有权，（9）“四荒地”的承包经营权，(10)自留山的农户使用权，(11)责任山的农户使用权，（12）坟地的使用权等。

在这里，需要进一步解释林地的承包经营权、“四荒地”的承包经营权、责任山的农户使用权、自留山的农户使用权以及坟地的使用权。

1、林地的承包经营权。是指根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第十二条的规定，由享有林地所有权或国有林地使用权的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组将农村集体所有的林地以及国家所有、依法由农民集体使用的农村林地，发包给农村集体经济组织成员承包而由农村集体经济组织成员取得的林地承包经营权。

2、“四荒地”的承包经营权。是指根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条以及第四十四条至第四十八条的规定对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，采取招标、拍卖、公开协商等方式对外发包，而由承包人所取得的承包经营权。

3、责任山的农户使用权。是指农村集体经济组织在林业"三定"（即20世纪80年代初县级以上人民政府开展的稳定山权林权、划定自留山、确定林业生产责任制）时，按人口劳力平均将荒山和一定数量原来由集体经营的山林分给农户承包经营而由农户(承包者)取得的经营管护权。一般采取原有蓄积部分归集体或大部分归集体；增长蓄积部分归农户或者增长的大部分蓄积归农户的办法承包。

4、自留山的农户使用权。是指林业“三定”时期划给农村村民的无偿使用的山林使用权。2002年7月9日广东省人民政府办公厅印发的《广东省林地林权登记发证工作方案》（粤府办〔２００２〕５３号）明确规定：“稳定自留山政策不变的原则。坚持自留山归农户无偿使用，使用权长期不变，并允许继承、转让，实行多种形式经营的政策。 （１）对林业“三定”时期划给农村村民的自留山林地，应予承认，并进行登记发证。这次登记发证前，已经调整的自留山林地，由县级以上人民政府确认后，予以登记发放《林权证》，不准扩大范围。（２）自留山的林地所有权归村或村民小组所有，自留山林地使用权的继承权应限定在本村或本村民小组内，并限期按法定程序办理继承手续，凭继承手续登记发证。被继承人死亡，本村或组内无法定继承人或全户迁出的，自留山林地使用权由集体经济组织收回。自留山的林木可继承、转让，凭继承、转让手续登记发证。

5、坟地使用权。是指用于埋葬遗体或者埋葬骨灰的土地使用权。根据国务院《殡葬管理条例》第四条规定：“人口稠密、耕地较少、交通方便的地区，应当实行火葬；暂不具备条件实行火葬的地区，允许土葬。实行火葬和允许土葬的地区，由省、自治区、直辖市人民政府划定，并由本级人民政府民政部门报国务院民政部门备案”、第十条规定：“禁止在下列地区建造坟墓：（一）耕地、林地；（二）城市公园、风景名胜区和文物保护区；（三）水库及河流堤坝附近和水源保护区；（四）铁路、公路主干线两侧。前款规定区域内现有的坟墓，除受国家保护的具有历史、艺术、科学价值的墓地予以保留外，应当限期迁移或者深埋，不留坟头”以及第十一条规定：“严格限制公墓墓穴占地面积和使用年限。按照规划允许土葬或者允许埋葬骨灰的，埋葬遗体或者埋葬骨灰的墓穴占地面积和使用年限，由省、自治区、直辖市人民政府按照节约土地、不占耕地的原则规定”，国家对坟地的使用权是有严格规定的，对《殡葬管理条例》实施前已有的墓地，除受国家保护的具有历史、艺术、科学价值的墓地予以保留外，其他占用林地建造的坟墓应当限期迁移或者深埋，不留坟头；在1997年7月21日《殡葬管理条例》实施后，禁止在林地建造坟墓，而且在允许土葬的地区也只能在非林地和非耕地以及城市公园、风景名胜区和文物保护区、水库及河流堤坝附近和水源保护区以及铁路、公路主干线两侧以外的荒地按规定的土地面积建造埋葬遗体或者埋葬骨灰的墓穴，并有使用年限的限制。

（三）林权的登记

如前所述，林权属于不动产物权，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，以及 第十条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”，林权实行的是登记生效主义，也就是说只有经过登记，才能取得林权。《不动产登记暂行条例》第五条规定：“下列不动产权利，依照本条例的规定办理登记：（一）集体土地所有权；（二）房屋等建筑物、构筑物所有权；（三）森林、林木所有权；（四）耕地、林地、草地等土地承包经营权；（五）建设用地使用权；（六）宅基地使用权；（七）海域使用权；（八）地役权；（九）抵押权；（十）法律规定需要登记的其他不动产权利。”其中集体土地所有权包括了集体林地的所有权、森林、林木所有权、林地承包经营权属于林权，而抵押权和地役权亦与林权相关。

在《不动产登记暂行条例》和新设立的不动产登记机构履行登记职责以前，我国法律、法规规定的林权登记机构是林业行政主管部门，颁发的权利证书是林权证，登记的依据是《林木和林地权属登记管理办法》，该办法第二条规定：“县级以上林业主管部门依法履行林权登记职责。 林权登记包括初始、变更和注销登记”，第五条规定：“ 林权权利人应当根据森林法及其实施条例的规定提出登记申请，并提交以下文件： (一)林权登记申请表； (二)个人身份证明、法人或者其他组织的资格证明、法定代表人或者负责人的身份证明、法定代理人或者委托代理人的身份证明和载明委托事项和委托权限的委托书； (三)申请登记的森林、林木和林地权属证明文件； (四)省、自治区、直辖市人民政府林业主管部门规定要求提交的其他有关文件。” 第六条规定：“ 林权发生变更的，林权权利人应当到初始登记机关申请变更登记。” 第七条规定： “林地被依法征用、占用或者由于其他原因造成林地灭失的，原林权权利人应当到初始登记机关申请办理注销登记。 ”第八条规定：“ 林权权利人申请办理变更登记或者注销登记时，应当提交下列文件： (一)林权登记申请表；  (二)林权证； (三)林权依法变更或者灭失的有关证明文件。”第十一条规定：“ 对经审查符合下列全部条件的登记申请，登记机关应当自受理申请之日起3个月内予以登记： (一)申请登记的森林、林木和林地位置、四至界限、林种、面积或者株数等数据准确；  (二)林权证明材料合法有效； (三)无权属争议； (四)附图中标明的界桩、明显地物标志与实地相符合。 ” 第十六条规定“ 国务院林业主管部门统一规定林权证式样，并指定厂家印制。”

依据《不动产登记暂行条例》第三十三条规定：“本条例施行前依法颁发的各类不动产权属证书和制作的不动产登记簿继续有效”，县级以上林业主管部门在新设立的不动产登记机构履行登记职责之前颁发的林权证继续有效。

根据《不动产登记暂行条例》第七条规定：“不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理；直辖市、设区的市人民政府可以确定本级不动产登记机构统一办理所属各区的不动产登记。跨县级行政区域的不动产登记，由所跨县级行政区域的不动产登记机构分别办理。不能分别办理的，由所跨县级行政区域的不动产登记机构协商办理；协商不成的，由共同的上一级人民政府不动产登记主管部门指定办理。”在不动产所在地的不动产登记机构设立并履行登记职责后，将由不动产登记机构履行林权的登记职责，但作为原林权登记机构的林业行政主管部门有关林权的的审批信息、交易信息则应当与不不动产登记机构的不动产登记有关信息实现实时互通共享。[④]

二、 林权权属争议的的处理

林权权属争议是指因森林、林木、林地所有权或者使用权的归属而产生的争议，林业部1996年10月14日发布的《林木林地权属争议处理办法》具体明确了林权权属争议处理的原则、机构、依据及程序：

   （一）原则。处理林权争议，应当尊重历史和现实情况，遵循有利于安定团结，有利于保护、培育和合理利用森林资源，有利于群众的生产生活的原则。

（二）处理机构。林权争议由各级人民政府依法作出处理决定。林业部、地方各级人民政府林业行政主管部门或者人民政府设立的林权争议处理机构按照管理权限分别负责办理林权争议处理的具体工作。

（三）处理依据

1、县级以上人民政府或者国务院授权林业部依法颁发的森林、林木、林地的所有权或者使用权证书即林权证，是处理林权争议的依据。

2、尚未取得林权证的，下列证据作为处理林权争议的依据：（1）土地改革时期，人民政府依法颁发的土地证；（2）土地改革时期，《中华人民共和国土地改革法》规定不发证的林木、林地的土地清册；（3）当事人之间依法达成的林权争议处理协议、赠送凭证及附图；（4）人民政府作出的林权争议处理决定；（5）对同一起林权争议有数次处理协议或者决定的，以上一级人民政府作出的最终决定或者所在地人民政府作出的最后一次决定为依据；（6）人民法院作出的裁定、判决。

3、土地改革后至林权争议发生时，下列证据可以作为处理林权争议的参考依据：（1）国有林业企业事业单位设立时，该单位的总体设计书所确定的经营管理范围及附图；（2）土地改革、合作化时期有关林木、林地权属的其他凭证；（3）能够准确反映林木、林地经营管理状况的有关凭证；（4）依照法律、法规和有关政策规定，能够确定林木、林地权属的其他凭证。

　但土地改革前有关林木、林地权属的凭证，不得作为处理林权争议的依据或者参考依据。

4、土地改革后营造的林木，按照“谁造林、谁管护、权属归谁所有”的原则确定其权属，但明知林地权属有争议而抢造的林木或者法律、法规另有规定的除外。

（四）处理程序

1、林权争议发生后，当事人应当主动、互谅、互让地协商解决。经协商依法达成协议的，当事人应当在协议书及附图上签字或者盖章，并报所在地林权争议处理机构备案；经协商不能达成协议的，按照本办法规定向林权争议处理机构申请处理。

2、申请处理林权争议的，申请人应当向林权争议处理机构提交《林木林地权属争议处理申请书》。《林木林地权属争议处理申请书》应当包括以下内容：（1）当事人的姓名、地址及其法定代表人的姓名、职务；（2）争议的现状，包括争议面积、林木蓄积，争议地所在地的行政区域位置、四至和附图；（3）争议的事由，包括发生争议的时间、原因；（4）当事人的协商意见。

3、林权争议处理机构在接到《林木林地权属争议处理申请书》后，应当及时组织办理。当事人对自己的主张应当出具证据。当事人不能出具证据的，不影响林权争议处理机构依据有关证据认定争议事实。

4、林权争议经林权争议处理机构调解达成协议的，当事人应当在协议书上签名或者盖章，并由调解人员署名，加盖林权争议处理机构印章，报同级人民政府或者林业行政主管部门备案。林权争议经林权争议处理机构调解未达成协议的，林权争议处理机构应当制作处理意见书，报同级人民政府作出决定。处理意见书应当写明下列内容：（1）当事人的姓名、地址及其法定代表人的姓名、职务；（2）争议的事由、各方的主张及出具的证据；（3）林权争议处理机构认定的事实、理由和适用的法律、法规及政策规定；（4）处理意见。

     5、当事人对人民政府作出的林权争议处理决定不服的，可以依法提出申诉或者向人民法院提起诉讼。

三、关于全面推进集体林权制度改革的法律思考

改革开放以来，我国集体林业建设取得了较大成效，对经济社会发展和生态建设作出了重要贡献。集体林权制度虽经数次变革，但产权不明晰、经营主体不落实、经营机制不灵活、利益分配不合理等问题仍普遍存在，制约了林业的发展。为进一步解放和发展林业生产力，发展现代林业，增加农民收入，建设生态文明，中共中央、国务院就集体林权制度改革于2008年6月8日下发了《关于全面推进集体林权制度改革的意见》（中发[2008]10号），根据该意见，我们认为，从法律的角度看，全面推进集体林权制度的改革，应明确和完成如下关键的改革任务：

　 （一）完善林地的承包经营制度，明晰农户的林权。集体林权制度改革是稳定和完善农村基本经营制度的必然要求。实行集体林权制度改革，就要把集体林地经营权和林木所有权落实到农户，确立农民的经营主体地位，将农村家庭承包经营制度从耕地向林地的拓展和延伸，进一步丰富和完善农村土地经营制度。在坚持集体林地所有权不变的前提下，依法将林地承包经营权和林木所有权，通过家庭承包方式落实到本集体经济组织的农户，确立农民作为林地承包经营权人的主体地位。对不宜实行家庭承包经营的林地，依法经本集体经济组织成员同意，可以通过均股、均利等其他方式落实产权。村集体经济组织可保留少量的集体林地，由本集体经济组织依法实行民主经营管理。要以实施《不动产登记暂行条例》为契机，依法进行实地勘界、登记，对林地承包经营权和林木所有权核发全国统一的不动产权属证书。林地的承包期为70年。承包期届满，可以按照国家有关规定继续承包。已经承包到户或流转的集体林地，符合法律规定、承包或流转合同规范的，要予以维护；承包或流转合同不规范的，要予以完善；不符合法律规定的，要依法纠正。对权属有争议的林地、林木，要依法调处，纠纷解决后再落实经营主体。自留山由农户长期无偿使用，不得强行收回，不得随意调整。承包方案必须依法经本集体经济组织成员同意。自然保护区、森林公园、风景名胜区、河道湖泊等管理机构和国有林（农）场、垦殖场等单位经营管理的集体林地、林木，要明晰权属关系，依法维护经营管理区的稳定和林权权利人的合法权益。

　　（二）放活经营权。实行商品林、公益林分类经营管理。依法把立地条件好、采伐和经营利用不会对生态平衡和生物多样性造成危害区域的森林和林木，划定为商品林；把生态区位重要或生态脆弱区域的森林和林木，划定为公益林。对商品林，农民可依法自主决定经营方向和经营模式，生产的木材自主销售。对公益林，在不破坏生态功能的前提下，可依法合理利用林地资源，开发林下种养业，利用森林景观发展森林旅游业等。

（三）落实处置权，依法规范林地、林木流转。在不改变林地用途的前提下，林地承包经营权人可依法对拥有的林地承包经营权和林木所有权进行转包、出租、转让、入股、抵押或作为出资、合作条件，对其承包的林地、林木可依法开发利用。林地承包经营权人流转林地经营权和林木所有权，其流转期限不得超过承包期的剩余期限。集体统一经营管理的林地经营权和林木所有权的流转，要在本集体经济组织内提前公示，依法经本集体经济组织成员同意，收益应纳入农村集体财务管理，用于本集体经济组织内部成员分配和公益事业。要加快林地、林木流转制度建设，建立健全产权交易平台，加强流转管理，依法规范流转，保障公平交易，防止农民失山失地。加强森林资源资产评估管理，加快建立森林资源资产评估师制度和评估制度，规范评估行为，维护交易各方合法权益。要完善林业信贷担保方式，健全林权抵押贷款制度，银行业金融机构要积极开展林权抵押贷款业务，接受借款人以其本人或第三人合法拥有的林权作抵押担保发放贷款[⑤]。为林地承包经营权人开展经营活动提供资金支持。

　　（四）保障收益权。农户承包经营林地的收益，归农户所有。征收集体所有的林地，要依法足额支付林地补偿费、安置补助费、地上附着物和林木的补偿费等费用，安排被征林地农民的社会保障费用。经政府划定的公益林，已承包到农户的，森林生态效益补偿要落实到户；未承包到农户的，要确定管护主体，明确管护责任，森林生态效益补偿要落实到本集体经济组织的农户。严格禁止乱收费、乱摊派。

　　（五）落实责任。承包集体林地，发包方与承包方要签订书面承包合同，合同中要明确规定并落实承包方、发包方的造林育林、保护管理、森林防火、病虫害防治等责任，促进森林资源可持续经营。基层林业主管部门要加强对承包合同的规范化管理。