律所动态
业务研讨
首页 > 法律研讨 > 业务研讨 > 详细介绍

关于更紧密经贸关系安排下我国内地与港澳法律服务业合作的思考

来源/发表人:徐焕茹 发布时间:2013-12-10 浏览次数:4067

最近几年,香港特区受到亚洲金融危机等外来不利因素的冲击,回归前夕积累的经济泡沫破灭使经济结构矛盾暴露出来,2003年又遭遇非典疫情影响,面临较严重的经济困难。澳门经济正在进行多元化的调整结构,周边地区的非典疫情对龙头行业也带来严重冲击。为帮助两个特区克服困难,中央政府采取了一系列支持措施,特别是去年6月和10月分别与两个特区政府签署了建立更紧密经贸关系安排的协议(Closer Economic Partnership Arrangement,即CEPA),温家宝总理和曾庆红副主席还分别亲自赴港、赴澳主持了签署仪式。(引自国务院港澳办副主任陈佐洱在20031218日在200321世纪论坛年会上的演讲辞)有人认为,这两个建立更紧密经贸关系安排的协议纯粹是为了帮助港澳解决经济困难。但我更愿意把这两个协议看成是落实WTO承诺的一个具体举措,而且实践将证明是双赢的协议。因为这两个协议体现了内地与两个特区经济的互补性和互利互惠的要求,必将促进内地与港澳的经济合作,而且这些措施已产生了积极的效果。为了落实国务院批准的《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》和《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》中有关内地法律服务业对香港、澳门开放的各项措施,促进内地与港澳建立更紧密经贸关系,规范内地与港澳法律服务业合作与交流,我国司法部于20031130日发布了有关密切内地与香港、澳门特别行政区法律服务业交流合作的4个规章和一个决定。这4个规章分别是:《香港特别行政区和澳门特别行政区居民参加国家司法考试若干规定》、《取得内地法律职业资格的香港特别行政区和澳门特别行政区居民在内地从事律师职业管理办法》、《香港法律执业者和澳门执业律师受聘于内地律师事务所担任法律顾问管理办法》、《香港特别行政区和澳门特别行政区律师事务所与内地律师事务所联营管理办法》。这些规章分别规定:香港、澳门永久性居民中的中国公民可以报名参加在内地举行的国家司法考试,同时对港澳居民报名参加国家司法考试的参考人员范围、报名学历条件的认定、报名和考试地点的安排及法律职业资格证的申领办法作出规定;参加内地举行的国家司法考试合格,取得《中华人民共和国法律职业资格证书》的香港、澳门居民可以在内地申请律师执业,并对其职业管理作出具体规定;香港法律执业者、澳门执业律师可受聘于内地律师事务所担任法律顾问,办理已获准从事律师执业业务的香港、澳门及中国以外的其他国家的法律事务,并对其管理作出具体规定;已在内地设立代表机构的香港、澳门律师事务所可与其代表机构所在地的一个内地律师事务所在内地进行联合经营,向委托人分别提供香港、澳门和内地法律服务,同时对联营的管理作出具体规定。

  同时,我也注意到香港特区政府律政司司长梁爱诗于2002326日在香港大学举行的自由贸易区法律制度研讨会上致辞时提出香港将准许其它司法管辖区———包括内地的律师和律师行用外地律师或外地律师行的身份注册执业。而且这些律师可以通过两个途径与香港当地律师合作。第一个途径是:注册的外地律师行可与香港的律师行结盟,一同分担费用,分享利润,共享办公室、管理人员或雇员。第二个途径是:若符合某些条件,香港的律师行可聘用其它司法管辖区的律师。20031218日,梁爱诗司长就香港专业服务博览会在深圳举行接受《香港商报》记者专访时认为两地律师唇齿相依,并再次欢迎内地律师到港执业。且透露香港胡关李罗律师事务行将在深圳与国浩律师集团事务所成立联营律师所。可以看出,香港律师业对进入内地的法律服务市场是极为积极的,而内地律师或律师事务所对进入香港、澳门的法律服务市场的热情并不高。这种反差不能不引起我们的思考。我认为造成这种现状的原因主要有如下几个方面:第一、我国内地与香港毕竟属于两个不同的法律体系,香港实行的是以判例法为主体的普通法,而内地实行的是成文法,二者在法律渊源、法律思维方式等方面的差异是显而易见的,可以说二者的差异性大于共同性。同样,内地与澳门虽然均属于大陆法系,但两地的法律传统毕竟不同,而且在一国两制的原则下,各自在独立发展自己的法律制度。有人预计若干年后,内地与港澳的法律会走向融合,我认为,那只能是天方夜谭。我国内地与港澳分属不同的法域,到目前为止,内地法院和港、澳法院对对方法院的判决不予承认和执行的事实清楚的表明,内地法制与港澳法制的差异是主要的,而共同点是次要的。第二、从某种意义上讲,法律服务实际上是律师如何运用法律的技巧为当事人服务的问题。不同法域的律师的差别在于其各自思维定势的不同,律师的专业水平主要表现在对运用本法域法律技巧的娴熟程度。比如在中国内地草拟一份合同是否有必要像香港律师那样写得那么复杂?我认为没有必要。我始终坚持一个观点,法律服务不能离开本法域的法律规定,不能离开当地的实际情况,不能离开当事人的经济承受能力,不能不考虑成本与效益的原则。一个内地的律师在起草合同时只要把相关的法律规定考虑进去,而且对合同当事人公平合理就可以了。为什么1000字可以解决问题的合同,非得要搞成10000字?因此,我们在谈我国内地与港澳法律服务业合作的时候,首先不能忽视的是法律服务的地域性。

  正因为内地与港澳法律及法律服务的差异性,才有相互合作的必要。我们要推进内地与港澳法律服务业的合作还有很长的路要走,决不能因为我国司法部发布了有关密切内地与香港、澳门特别行政区法律服务业交流合作的4个规章和一个决定,一切就万事大吉了。在这里我仅提出亟待几个问题与同行们共同探讨。

  一、香港、澳门律师事务所与内地律师事务所联营涉及的法律问题。

  1、《香港特别行政区和澳门特别行政区律师事务所与内地律师事务所联营管理办法》(下称《联营管理办法》)将香港、澳门律师事务所与内地律师事务所之间的联合经营定性为联营是否合适?

  众所周知,律师事务所之间的业务合作属于民事法律关系。按照我国《民法通则》第五十三条的规定,所谓合同型联营是指法人之间按照合同约定各自独立经营,其权利和义务由合同约定,各自独立承担民事责任。但《联营管理办法》所规定的联营是合伙律师所之间或合伙律师所与合作律师所之间的合作关系,而合伙律师所在法律地位上视同公民。可见依照《民法通则》的规定,《联营管理办法》将香港、澳门律师事务所与内地律师事务所之间的联合经营定性为联营是不恰当的。从民法的经典观点看来,《联营管理办法》所规定的合伙律师所之间或合伙律师所与合作律师所之间的合作应当认为是一种合伙关系。

  2、香港特别行政区和澳门特别行政区律师事务所与内地律师事务所之间的联营合同是否属于涉外合同?

  由于实行一国两制,香港特别行政区和澳门特别行政区律师事务所与内地律师事务所之间的联营合同无疑属于涉外合同。但应当看到,目前我国对此类合同应当如何规范和调整似乎无法可依。为解决合作方可能发生的争议,需要制定相关的法律或法规。

  3、关于香港特别行政区和澳门特别行政区律师事务所与内地律师事务所之间的联营合同争议的解决办法。

  由于我国内地法院与香港法院之间并无相互承认和执行判决的安排,香港特别行政区和澳门特别行政区律师事务所与内地律师事务所在联营合同时最好约定因联营合同发生的争议提交内地或香港的仲裁机构仲裁。

  4、香港特别行政区和澳门特别行政区律师事务所与内地律师事务所以联营名义合作办理法律事务给当事人造成损失的承担问题。

  按照以上我对香港特别行政区和澳门特别行政区律师事务所与内地律师事务所联营性质的理解,香港特别行政区和澳门特别行政区律师事务所与内地律师事务所以联营名义合作办理法律事务如给当事人造成损失的,应共同承担连带责任。由于对香港、澳门法律服务提供者标准缺乏明确的界定,如何认定香港特别行政区和澳门特别行政区律师事务所所提供的法律服务是否符合标准或是否存有过错并没有建立适当的机制,而且,并非办理了执业保险就能解决当事人索赔的所有问题,因此从维护对当事人的合法利益出发,应当确立以联营名义合作办理法律事务实行连带归责的原则。《联营管理办法》第十七条关于联营双方在开展联营业务中违法执业或者因过错给委托人造成损失的,双方应当依照联营协议,由过错方独自承担责任或双方分担赔偿责任的规定有可商榷之处。除外,我建议当事人与联营律师所签订的涉及香港、澳门律师事务所提供法律服务的委托合同,最好约定仲裁条款。

  二、关于香港的大律师能否在我国内地提供法律服务的问题

  我十分钦佩香港大律师的能力和水平,根据我对香港律师和大律师执业的观察,在香港似乎当大律师比当律师实际要求更高,而且更富有挑战性。但据我所知,香港的法律专业资格分为大律师(Barrister)和律师(Solicitor)两系,执业范围有清楚的划分,律师的出庭发言权是受到限制的,但大律师在所有法院均享有不受限制的出庭发言权。在其中一系执业的法律专业人士不能同时在另一系执业。(见香港政府律政署编《香港的法律制度》第43)香港法例明确规定,大律师不能办理非诉讼法律事务,而且不能直接接受当事人的委托和直接接待当事人(李泽沛主编:《香港法律大全》,法律出版社1992年版第921页)。这样就必然带来一个问题,《香港法律执业者和澳门执业律师受聘于内地律师事务所担任法律顾问管理办法》规定香港的大律师可受聘于内地律师事务所担任法律顾问是否符合香港的法律规定?

  以上是我主要从法律而非服务贸易的角度对我国内地与港澳法律服务业合作所涉及的若干法律问题所进行初步的思考,意在完善法律服务业合作的机制。因为只有具体而完善的制度作为保障,才能更好地推动我国内地与港澳法律服务业的合作,进而形成内地与港澳法律服务业优势互补、共进共荣的局面。